Circolare “Temi professionali di Diritto tributario”

n. 4/2019

a cura dell'Avv. Andrea Bugamelli

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ACCERTAMENTO

Circolo culturale:

L'attività di bar con somministrazione di bevande verso pagamento di corrispettivi specifici, svolta da un circolo culturale, anche se effettuata ai propri associati, non rientra in alcun modo tra le finalità istituzionali del circolo e deve, dunque, ritenersi ai fini del trattamento tributario, attività di natura commerciale (Cass. civ., sez. trib., 15/10/2018 n. 25650).


Presunzione paradisi fiscali:

La presunzione che gli investimenti negli Stati a fiscalità privilegiata costituiscano redditi sottratti a tassazione (art. 12 D.L. 78/09) in vigore dal 1 luglio 2009, non ha efficacia retroattiva, in quanto non può attribuirsi alla stessa natura processuale, essendo le norme in tema di presunzioni collocate, tra quelle sostanziali, nel codice civile. Inoltre una differente interpretazione finirebbe per pregiudicare - in contrasto con gli articoli 3 e 24 Cost. - l'effettività del diritto di difesa del contribuente rispetto alla scelta in ordine alla conservazione di un certo tipo di documentazione probatoriamente rilevante (Cass. civ., sez. trib., 30/01/2019 n. 2562).

CONTRATTUALISTICA

Preliminare di locazione con indennizzo di occupazione:

La risposta ad interpello n. 16 del 2019 dell'Agenzia delle Entrate si è soffermata sull'ipotesi di contratto preliminare di contratto di affitto recante la previsione di un indennizzo di occupazione per il periodo intermedio sino alla stipulazione del contratto definitivo. Secondo la lettura fornita dall'Agenzia delle Entrate tale somma rappresenta un'obbligazione autonoma non strettamente riconducibile al rapporto di locazione e quindi non può essere applicato il regime Iva proprio del canone di locazione, dovendosi ritenere l'indennizzo fuori campo Iva e da sottoporre all'imposta di registro con l'aliquota del 3%. L'indennizzo a carico dell'occupante rappresenta un debito da dedurre ai fini Ires e Irap nel periodo d'imposta in cui sorge l'obbligazione al relativo pagamento.

In relazione all'eventuale cessione del contratto di locazione da parte del locatario a fronte di un corrispettivo specifico, è imponibile IVA con aliquota ordinaria indipendentemente dal regime adottato nel contratto stesso, in quanto non costituisce operazione per sua natura di locazione. La cessione andrà quindi sottoposta ad Iva e ad imposta di registro in misura fissa.

TRIBUTI LOCALI

Imu su immobili demaniali:

L'esenzione per le tasse comunali per gli immobili dello Stato spetta solo nel caso questi siano destinati direttamente e immediatamente allo svolgimento di compiti istituzionali. Con questa affermazione la Cassazione ha respinto il ricorso del ministero della Difesa che chiedeva l'esenzione dall'Ici per gli immobili destinati agli alloggi dei militari. Per la Corte l'esenzione Ici non spetta quando il godimento del bene stesso sia ceduto per il preminente soddisfacimento di esigenze di carattere privato, quali quelle abitative proprie del cessionario e della relativa famiglia, e della quale è certo sintomo il pagamento di un canone (Cass. civ., sez. trib., 05/02/2019 n. 3268; conforme Cass. 3275/19>).

DIRITTO TRIBUTARIO DELL'UNIONE EUROPEA

Rettifica detrazione Iva:

La Corte di Giustizia ha riconosciuto all'ente di diritto pubblico il diritto alla rettifica in melius delle detrazioni dell'IVA assolta in relazione a un bene d'investimento immobiliare in una fattispecie in cui, al momento dell'acquisto di tale bene, esso poteva essere utilizzato sia per attività imponibili che per quelle non imponibili ma è stato utilizzato, in un primo tempo, per attività non imponibili e non vi era stata dichiarata l'intenzione di destinarlo ad un'attività imponibile (CGE, causa C-140/17, sent. 25.07.2018).

SOCIETARIO

Operazioni straordinarie elusive:

È stata ritenuta elusiva una sequenza negoziale che prevedeva la rivalutazione del valore delle partecipazioni possedute in una S.p.a. da parte di un socio persona fisica e l'acquisto da parte della società di una parte delle azioni rivalutate, trattandosi di un'operazione di buy-back (C.T.P. Vicenza, sent. 101/4/2018).

PROFESSIONE

Ritenuta d'acconto:

La Risoluzione 35/E/2019 ha affrontato l'ipotesi in cui il legale della parte vittoriosa, il quale non sia distrattario, richieda comunque di incassare le somme direttamente, liquidate in sentenza, in forza di un mandato all'incasso rilasciato dalla medesima controparte. L'Agenzia delle Entrate ha espresso l'avviso che l'importo sia da assoggettare, da parte dell'Ente pagatore, alla ritenuta d'acconto; l'Ente istante è invece esonerato dall'effettuazione della ritenuta se le somme erogate al difensore della parte vittoriosa non costituiscono per lui reddito di lavoro autonomo oppure venga prodotta copia della fattura emessa, nei confronti del proprio cliente, per la prestazione professionale resa poiché in tal caso è da ritenersi che quanto erogato vada a ristorare la parte vittoriosa delle spese legali sostenute.

PENALE TRIBUTARIO

Omesso versamento Iva:

Il liquidatore è responsabile del reato di omesso versamento IVA quando, assunta la carica nella consapevolezza della crisi economica e finanziaria in cui versa la società, antepone i pagamenti ai dipendenti rispetto a quanto dovuto all'Erario. Il profilo di colpevolezza deve essere individuato non solo nell'accettazione della carica di liquidatore in presenza di una condizione di oggettiva difficoltà economica della società, ma anche e soprattutto nella concreta gestione aziendale in cui il liquidatore persegua scientemente l'opzione di pretermettere completamente il versamento dell'IVA, non coltivando adeguatamente l'ipotesi di un pagamento almeno parziale o comunque dilazionato del debito di imposta e operando scelte di tipo diverso nella ripartizione delle pur esigue risorse finanziarie disponibili (Cass. pen., sez. III, 23/11/2018 n. 52851).


Sottrazione fraudolenta:

Può rilevare ai fini della fattispecie di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte la cessione di rami d'azienda con esclusione dei debiti tributari, tanto più se i legali rappresentanti delle due società hanno rapporti di parentela. Una simile operazione è anomala e pure estranea alla prassi commerciale ed alla logica economica, risultando priva di spiegazione razionale il mancato trasferimento dei debiti tributari a fronte del trasferimento di tutte le attività, posto che la funzione astratta della cessione d'azienda è costituita dal trasferimento del complesso dei beni aziendali, e, dunque, anche delle passività inerenti all'attività di impresa. L'operazione ostacola il soddisfacimento della pretesa erariale nonostante il vincolo di solidarietà tra cedente e cessionario, giacché rende comunque più difficoltosa l'azione esecutiva dell'Erario, il quale ha l'onere di rivolgersi al cessionario solo dopo aver preventivamente escusso il cedente, è soggetto alle possibili eccezioni personali sollevabili dal cessionario, oltre alle limitazione temporale dell'anno in cui è avvenuta la cessione e dei due precedenti, salvo le contestazioni già emerse su epoche precedenti (Cass. pen., sez. III, 20/11/2018 n. 52158).


Ne bis in idem:

La Corte di Cassazione è tornata sulla questione del ne bis in idem con sentenza molto bene argomentata ove si legge che:
“Sebbene il principio di diritto delle citate Sezioni unite [sentenza n. 37425/13 ndr] conservi tutta la sua attualità, è necessario tuttavia confrontarsi con la sopravvenuta sentenza della Corte Costituzionale n. 43/18 che ha offerto nuovi spunti di riflessione sul tema e che costituisce un netto avanzamento anche rispetto all'interpretazione della giurisprudenza di Strasburgo ... la Corte Costituzionale ha segnalato che v'è stata una qualche oscillazione nella giurisprudenza di Strasburgo sull'interpretazione del bis in idem convenzionale. Talora, la Corte EDU ha ritenuto conforme alla CEDU ed all'art. 4 del suo Protocollo n. 7 la conclusione di un secondo procedimento, nonostante il primo fosse già stato definito, a condizione che esistesse tra i due un legame materiale e temporale sufficientemente stretto, ma s'era trattato di un criterio di così sporadica applicazione da non poter in alcun modo contribuire a scolpire con univocità il significato della normativa interposta, tant'era vero che aveva trovato esplicita manifestazione, nel senso dell'esclusione del bis in idem, solo nei casi in cui la seconda sanzione costituiva una conseguenza, in sostanza automatica e necessitata, della condanna con cui era stata inflitta la prima pena ... talaltra, lo stesso Giudice aveva deciso casi analoghi, senza neppure menzionare il criterio del legame temporale e materiale tra i due procedimenti (...)
Di qui il consolidamento dell'idea che, rispetto al rapporto tra procedimento tributario e penale, non poteva valorizzarsi il legame temporale e materiale tra i procedimenti, al fine di escludere il bis in idem. Peraltro, la stessa Corte Costituzionale nella sentenza n. 102/19 aveva precisato che non v'era violazione dell'art. 4, protocollo 7 CEDU, sebbene si punisse lo stesso fatto sulla base di più titoli e con diverse sanzioni, quando ciò avveniva in un unico procedimento o attraverso procedimenti tra loro coordinati nel rispetto della condizione che non si doveva procedere per uno di essi quando diventava definitiva la pronuncia relativa all'altro. La tutela convenzionale non richiedeva perciò alcun controllo di proporzionalità sulla misura della sanzione complessivamente irrogata, né allo scopo di prevenire un trattamento sanzionatorio eccessivamente afflittivo (...) con la sentenza 15 novembre 2016, A e B contro Norvegia, la Grande camera della Corte di Strasburgo ... aveva enunciato il principio di diritto secondo cui il ne bis in idem non operava quando i procedimenti erano avvinti da un legame materiale e temporale sufficientemente stretto (sufficiently closely connected in substance and in time) ... precisando ... che il legame temporale non esigeva la pendenza contemporanea dei procedimenti, ma ne consentiva la consecutività, a condizione che essa fosse tanto più stringente, quanto più si protraesse la durata dell'accertamento; che il legame materiale dipendeva dal perseguimento di finalità complementari connesse ad aspetti differenti della condotta, dalla prevedibilità della duplicazione dei procedimenti, dal grado di coordinamento probatorio tra di essi, e soprattutto dalla circostanza che nel commisurare la seconda sanzione si potesse tenere conto della prima, al fine di evitare l'imposizione di un eccessivo fardello per lo stesso fatto illecito (...)
La Corte costituzionale ... ha ritenuto quindi che la svolta giurisprudenziale impressa dalla Corte di Strasburgo era potenzialmente produttiva di effetti con riguardo al rapporto tra procedimento tributario e procedimento penale (...) nonostante la Corte costituzionale abbia rivolto un insistente invito al legislatore ad intervenire nella suddetta materia, ha comunque concluso che il giudice di merito dovesse verificare se il giudizio penale fosse legato temporalmente e materialmente al procedimento tributario al punto da non costituire un bis in idem convenzionale. Considerato che la questione del doppio binario sanzionatorio è stata sollevata dal ricorrente, ma non affrontata funditus dalla Corte territoriale, neanche rispetto ai profili di fatto, è necessario disporre l'annullamento con rinvio della sentenza ad altra Sezione della Corte d'appello di Brescia che, nel riesaminare il caso, dovrà applicare i criteri interpretativi segnalati nella citata sentenza della Corte costituzionaleā€ (cfr. Cass. pen., sez. III, 20/11/2018 n. 52142).

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